Fusione post acquisizione con indebitamento
Il Codice civile, all’art.2501-bis, prevede e regolamenta le operazioni di fusione post acquisizione con indebitamento (c.d. merger leveraged buy-out): si tratta di operazioni che consentono ad un soggetto di acquisire, per il tramite di una società (c.d. società acquirente) che può essere costituita all’occorrenza (c.d. newco) oppure già esistente, il controllo di un’attività di impresa esercitata da un’altra società (definita società target), facendo leva sulla capacità di indebitamento della società acquirente. La società acquirente, in particolare, una volta ottenuto un finanziamento necessario per acquisire la partecipazione di controllo della società target, delibera la fusione per incorporazione di quest’ultima. La peculiarità dell’operazione risiede nel fatto che il rimborso del finanziamento specificamente ottenuto per acquisire la partecipazione di controllo della società target è garantito dal patrimonio o dal flusso di cassa della stessa società acquisita, potendo pregiudicare la sua continuità a danno dei creditori anteriori della società target e dei soci di minoranza di quest’ultima.
L’art.2501-bis disciplina, per le suddette operazioni, una procedura “rinforzata”, che si sostanzia in una serie di obblighi di trasparenza aggiuntivi per le parti coinvolte: la ratio alla base di questa procedura risponde dell’esigenza di tutelare creditori e soci di minoranza da possibili abusi. In particolare, emerge la necessità che la Relazione degli amministratori e la Relazione degli esperti (dettate dall’art.2501-quinquies e art.2501-sexies), previste per le ipotesi ordinarie di fusione, si soffermino sulle ragioni che giustificano l’operazione, oltre ad indicare specificamente le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. I revisori della società obiettivo o della società acquirente dovranno poi allegare al progetto di fusione una relazione dei conti. Inoltre, la procedura prevede anche la disapplicazione di ogni semplificazione prevista dagli artt. 2505 e 2505-bis, quali ad esempio l’assenza, nel progetto di fusione, dell’indicazione del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, della modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società e della data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili; ovvero, dell’assenza della Relazione degli amministratori e della Relazione degli esperti, oltre che della redazione della situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione.
Per quanto riguarda l’indebitamento della società acquirente, la dottrina prevalente ritiene che ai fini dell’applicazione della procedura di cui all’art.2501-bis debba sussistere un indebitamento “qualificato”, vale a dire che determini un eccessivo squilibrio rispetto al patrimonio netto, ovvero che si tratti di debiti contratti “in un momento in cui la società versava in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole non contrarli” . Assume rilievo, sotto questo profilo, anche il tipo di attività esercitata dalla società acquirente e la sua autonoma capacità di produrre flussi finanziari per far fronte ai debiti contratti senza dover necessariamente attingere ai flussi prodotti dalla società target.
È da sottolineare, inoltre, il dibattito dottrinale sull’eventuale disapplicazione della procedura di cui all’art.2501-bis in presenza di altre tutele già presenti nell’ordinamento. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui l’indebitamento per l’acquisizione della società target sia stato effettuato tramite finanziamento dei soci: in tali casi troverebbero applicazione le tutele offerte dall’art.2467 c.c., che prevede la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Del pari, in presenza di attività di direzione e coordinamento, troverebbe applicazione l’art.2497 c.c., che disciplina le tutele previste per i soci di minoranza e per i creditori nel caso in cui vi sia un pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale. Partendo da queste considerazioni, alcuni autori ritengono che si possa derogare al disposto dell’art.2501-bis, sul presupposto che le tutele già previste dall’ordinamento siano sufficienti a garantire un’adeguata tutela sia dei creditori che dei soci di minoranza della società.