Public Law in Action: parere sul Testo Unico FER

| Approfondimenti

Con la newsletter Public Law in Action, i professionisti della service line di Public Law di Andersen, coordinata dall’avv. Carlo Gioffré, esaminano le novità dal mondo del diritto amministrativo, con riguardo al mondo dell’energia e degli appalti pubblici. Nel presente approfondimento sono analizzati il parere del Consiglio di Stato sulle Testo Unico FER, la relazione del MASE sulla situazione energetica nazionale e l’aggiornamento delle procedure sugli interventi degli impianti incentivati con il Conto Energia. Inoltre, è presente un focus sulle ultime novità giurisprudenziali nel settore delle rinnovabili e degli appalti.

Energia

Novità legislative

Testo Unico FER: parere del Consiglio di Stato

Con il parere n. 1216/2024, il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva, ha fornito il proprio parere sullo schema di decreto legislativo “recante disciplina dei regimi amministrativi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, in attuazione dell’art. 26, commi 4 e 5, lett. b) e d), legge 118/2022”, noto come Testo Unico FER. Il decreto ha lo scopo sostituire, razionalizzare e semplificare i regimi amministrativi attualmente vigenti, che concernono fattispecie di attività libera, procedura abilitativa semplificata (PAS) e autorizzazione unica. Il Testo Unico non riguarda solamente la costruzione e l’esercizio di impianti di produzione e accumulo di energia da fonti rinnovabili, ma anche gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale degli impianti.

Su di esso, il Consiglio di Stato ha sollevato una pluralità di rilievi negativi. In particolare, rileva che la redazione della relazione di analisi di impatto della regolazione e di analisi tecnica normativa non può essere postuma, in quanto ciò ha comportato l’insorgenza di difformità nel testo. Inoltre, si segnalano discrepanze procedurali nella coproponenza del decreto, dal momento che non sono ravvisabili gli effettivi contributi apportati da ciascuna amministrazione che ha partecipato alla redazione del testo. In aggiunta, nella documentazione fornita risulta carente anche dell’intesa della Conferenza unificata che avrebbe dovuto essere acquisita prima del parere del Consiglio di Stato. Fra gli altri rilievi, viene segnalato anche la non corrispondenza fra gli obiettivi energetici previsti dalla bozza di decreto e gli obiettivi generali di produzione da fonti rinnovabili previsti negli altri atti vigenti di programmazione energetica.

Alla luce dei menzionati rilievi, sia procedurali che sostanziali, il Consiglio di Stato ha segnalato una tecnica normativa lacunosa e antitetica rispetto all’obiettivo di semplificazione del quadro normativo nazionale. Tale parere comporterà la revisione del testo e, verosimilmente, una dilatazione dei tempi di adozione del decreto.

Per maggiori dettagli, è possibile consultare il testo del parere.

Relazione sulla situazione energetica nazionale 2023

Il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica ha pubblicato nel proprio sito web la relazione sulla situazione energetica nazionale riferita all’anno 2023. Si tratta di un documento particolarmente esteso, nel quale è stato esaminato brevemente il quadro energetico internazionale e analiticamente il quadro energetico nazionale. Con riferimento a quest’ultimo, è stata analizzata la domanda complessiva di energia e le modalità di approvvigionamento, con riguardo sia alle fonti fossili che alle fonti rinnovabili.

Per quanto riguarda lo stato dello sviluppo delle fonti rinnovabili, la relazione riporta che l’energia verde copre il 19,8% dei consumi complessivi di energia elettrica, con una crescita del 0,7% rispetto all’anno precedente. In particolare, l’energia prodotta dalla fonte idraulica costituisce il 40,4% della produzione energetica rinnovabile, la fonte solare il 30,7%, l’eolica il 23,3%, le bioenergie – comprensive di biomasse solide, bioliquidi, biogas e frazione rinnovabile dei rifiuti – il 16%, e infine la geotermica ricopre il restante 5,7%. Nello specifico, è rilevato un netto aumento nella produzione dalla fonte solare e da quella eolica: il solare è cresciuto del 36% rispetto al 2018 e del 9% rispetto al 2022, mentre l’eolico ha registrato un aumento del 32% rispetto al 2018 e del 14% rispetto al 2022.

Un altro aspetto rilevante esaminato dalla relazione è il consumo energetico nei trasporti. Si è registrata una crescita dell’uso dell’energia elettrica pari al +5,6% rispetto all’anno precedente e dei biocarburanti pari al +10,3%. Nel complesso, l’incidenza delle fonti energetiche sostenibili, quali biocarburanti liquidi, biometano, energia elettrica da rinnovabili, sui consumi complessivi del settore trasporti si attesta intorno al 5,5%.

Per ulteriori dettagli, è possibile consultare la relazione al presente link.

Conto Energia: aggiornamento procedure per gli interventi di manutenzione e ammodernamento

Lo scorso 1° ottobre, il Gestore dei Servizi Energetici (GSE) ha pubblicato nel proprio sito web l’aggiornamento delle procedure ai sensi del D.M. 23 giugno 2016, per gli interventi di manutenzione e ammodernamento tecnologico di impianti fotovoltaici incentivati in Conto Energia. Lo scopo dell’aggiornamento è stato quello di fornire una semplificazione delle regole per la realizzazione dei suddetti interventi di manutenzione e ammodernamento, garantendo la continuità e la massimizzazione della produzione elettrica dalla fonte solare.

Le novità introdotte con le nuove procedure sono relative principalmente alle modalità nelle quali devono essere effettuate le comunicazioni relative agli interventi che concernono la sostituzione e la rimozione dei moduli fotovoltaici. Inoltre, sono semplificate le modalità con cui è possibile realizzare la modificazione del punto di connessione alla rete, specificando le condizioni e definendo la procedura di invio della richiesta di valutazione preliminare allo stesso GSE.

Da ultimo, nell’ottica di garantire la prosecuzione della produzione, sono stati delineati i casi e le condizioni entro cui è possibile prorogare la durata del periodo incentivante, qualora si sia realizzato un fermo totale dell’impianto fotovoltaico. È dunque stata definita la procedura e la documentazione necessaria al fine ottenere tale proroga.

Per maggiori informazioni, si consulti il documento del GSE.

 

Giurisprudenza

La tardività del parere del Ministero della Cultura non dà luogo a silenzio assenso

Tar Sardegna Cagliari, sez. I, sentenza del 1° ottobre 2024, n. 671

La presente sentenza ha ad oggetto la legittimità di un parere del Ministero della Cultura – Soprintendenza speciale per il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, con il quale era stato espresso parere tecnico istruttorio contrario tardivo alla pronuncia di compatibilità ambientale per la realizzazione di una parte significativa di un impianto fotovoltaico in area industriale. Da qui, era disceso un diniego di VIA, anch’esso impugnato.

La società sosteneva che il provvedimento negativo di VIA sia illegittimo in quanto il MASE (i.e. l’autorità procedente) non avrebbe potuto adottare autonomamente un provvedimento di diniego di compatibilità ambientale. Infatti, a suo avviso, il parere del Ministero della Cultura, poiché tardivo, sarebbe inefficace e il MASE avrebbe dovuto considerare il parere acquisito positivamente in virtù del silenzio assenso orizzontale, per il quale una volta decorso il termine previsto dalla legge per l’adozione di un parere, il concerto si intende acquisito; per l’effetto, avrebbe poi dovuto rilasciare la VIA sulla base dei pareri favorevoli forniti dalle altre amministrazioni all’esito dell’istruttoria VIA. Inoltre, il parere negativo tardivo del Ministero della Cultura non potrebbe in alcun modo determinare il rigetto dell’istanza di VIA, atteso che il progetto è ricadente in un agglomerato industriale, artigianale e commerciale e non presenta alcuna interferenza diretta con beni paesaggistici o edifici e manufatti di valenza storico-culturale, né, da ultimo, con paesaggi agrari di pregio o habitat naturalistici. Tuttavia, il Ministero della Cultura con una nota aveva informato la società e il MASE che con la dichiarazione dell’interesse culturale di un nuraghe situato nei pressi delle aree del progetto, quest’ultime non potevano più essere qualificate come idonee.

Il Collegio non ha ritenuto fondate le doglianze, affermando che il parere tardivo del Ministero della Cultura non dà luogo a silenzio assenso orizzontale, in quanto l’art. 25, comma 2-quater del D. Lgs. 152/2006 prevede poteri sostitutivi in capo all’amministrazione procedente. In questo modo, il legislatore ha voluto individuare la possibilità dell’amministrazione di procedere autonomamente quale modalità di risoluzione di eventuali ritardi nelle determinazioni delle amministrazioni, escludendo, deliberatamente, il meccanismo del silenzio assenso orizzontale. In questo caso, dunque, è legittimo il diniego di VIA adottato dal MASE. Inoltre, il Collegio ha ritenuto che il parere reso dal MIC fosse sorretto da una motivazione adeguata, espressa alla luce di un’istruttoria approfondita e, pertanto, esso è pienamente legittimo.

Per ulteriori dettagli, è possibile consultare il testo della sentenza al presente link.

La motivazione del provvedimento di incompatibilità paesaggistica

Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 25 settembre 2024, n. 7780

Una società attiva nel settore delle rinnovabili intendeva realizzare un impianto fotovoltaico a terra di potenza di 999 kW in Puglia, in un’area che il ricorrente ha qualificato come tutelata in quanto interessata dagli “ulteriori contesti” di cui all’art. 143, comma 1, lett. e) del D. Lgs. 42/2004, quali i “coni visuali” individuati nel Piano paesaggistico territoriale regionale. In virtù della normativa applicabile al tempo dell’avvio del procedimento nella regione, il progetto è stato sottoposto a procedura abilitativa semplificata (PAS). Il Comune ha accertato la compatibilità paesaggistica dell’impianto solo fino alla potenza di 200 kW, specificando che ciò è dovuto al fatto che l’impianto ricade nel cono visuale. Non avendo la società modificato il progetto, il Comune ha emesso il provvedimento inibitorio della PAS. Il TAR Puglia ha respinto il ricorso proposto dalla società contro il provvedimento del Comune e contro l’accertamento di compatibilità limitato a 200 kW.

Investito della questione, il Consiglio di Stato ha affermato che le linee guida disposte dalle regioni non sono vincolanti in quanto tali, ed è illegittimo l’atto che dinieghi la possibilità di realizzare un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili con una motivazione apodittica che consiste nel mero richiamo delle linee guida stesse. L’amministrazione, infatti, è tenuta a considerare le concrete caratteristiche del progetto, e valutare nel caso concreto gli impatti che un progetto ha sul bene che si intende tutelare.

Per ulteriori informazioni, si veda la sentenza al seguente link.

 

Appalti pubblici

Giurisprudenza

Errore materiale e principio del risultato

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 25 settembre 2024, n. 7798

La presente sentenza ha esaminato i limiti entro cui una stazione appaltante possa qualificare un errore presente nell’offerta tecnica come errore materiale e si possa, conseguentemente, procedere alla sua correzione.

La giurisprudenza ha costantemente affermato – e la presente sentenza non vi si discosta – che l’errore è qualificabile come materiale allorquando appaia immediatamente individuabile come tale, in quanto la stazione appaltante non rinviene margini di dubbio nella ricostruzione della volontà del concorrente dalla sola offerta stessa. L’errore, dunque, è ravvisabile nella discrepanza fra quanto materialmente scritto, con errore, e l’effettiva volontà non espressa, ma chiaramente desumibile dal documento. L’esistenza di un errore materiale, con le caratteristiche sopra indicate, permette l’effettuazione della correzione dell’errore stesso.

Nel caso di specie, la concorrente aveva provveduto a correggere l’offerta in un momento successivo al termine di scadenza di partecipazione alla gara; con ciò, il giudice del primo grado aveva ritenuto che questo avesse alterato i contenuti dell’offerta tecnica, facendo perseguire un vantaggio competitivo alla società. Infatti, la volontà della ricorrente non era immediatamente ricavabile dalla sola offerta, ma la correzione ha avuto l’effetto di modificare il contenuto del documento. Il Consiglio di Stato, in questa sentenza, conferma che “l’enfatizzazione del principio del risultato non può portare a massimizzare il valore oggettivo della prestazione offerta sin dall’inizio”. L’appello è dunque respinto, ritenendo i giudici che una correzione così tardiva non possa essere qualificata come correzione dell’errore materiale. Il perseguimento del miglior risultato per l’amministrazione deve essere raggiunto nel modo più virtuoso possibile, selezionando gli operatori che dimostrano, fin dalle prime fasi di gara, affidabilità con diligenza e professionalità.

Per maggiori dettagli, è possibile consultare la sentenza.

Il risarcimento del costo di partecipazione alla gara

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 23 settembre 2024, n. 7721

La presente sentenza ha trattato il tema del risarcimento del danno relativo ai costi sostenuti da una società per la partecipazione ad una gara, nella quale era poi stata esclusa dalla stazione appaltante, per non aver specificato in dettaglio i costi relativi al COVID nell’offerta economica.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la stazione appaltante abbia creato ex novo una causa di esclusione non prevista dall’ordinamento, atteso che, nel caso di specie, non c’è stata in alcun modo una situazione di carenza strutturale dell’offerta. Accertata l’illegittimità della mancata aggiudicazione in favore della società, i giudici di Palazzo Spada hanno esaminato la domanda risarcitoria presentata dalla società, la quale ha patito una perdita economica ingiusta, a causa del mancato ottenimento, con modalità contrarie al diritto, del bene della vita.

La sentenza riconosce il diritto al risarcimento del danno in capo alla società, ma specifica che non possono far parte della somma da risarcire né le spese sostenute per la partecipazione alla procedura concorsuale né il cosiddetto danno curriculare. Infatti, le spese sostenute per la partecipazione alla gara in quanto è tali costi restano a caso delle imprese medesime non solo in caso di mancata aggiudicazione, ma anche in caso di aggiudicazione. Il danno curricolare, anch’esso non riconosciuto nel caso di specie, può essere ristorato solamente qualora venga data prova che la mancata aggiudicazione abbia comportato la preclusione ad acquisire ulteriori commesse pubbliche, oppure vi sia stata una ricaduta negativa sull’immagine commerciale della società.

Per ulteriori dettagli, si consulti il testo della sentenza al seguente link.

Limiti al principio di rotazione

Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 25 settembre 2024, n. 7778

Il principio di rotazione è un istituto che ha lo scopo di favorire la concorrenza negli appalti pubblici attraverso l’affidamento alternato ad operatori differenti di un medesimo appalto. Tale tema è stato oggetto della presente sentenza, che ha analizzato i limiti di tali principio e delineato i casi in cui le stazioni appaltanti sono tenute a ricorrervi.

Nel caso di specie, una società era stata aggiudicataria di una gara d’appalto per la gestione del servizio di trattamento dei rifiuti, ma il Comune, a seguito di irregolarità da essa commesse, ha proceduto a risolvere il contratto. A seguito di ciò era stata indetta una gara ponte per garantire la continuità del servizio e la società aveva richiesto di poter partecipare tramite una RTI, ma la richiesta non aveva avuto esito; il silenzio dell’amministrazione, in questo caso, celava l’osservanza del principio di rotazione.

Tuttavia, con la presente pronuncia i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che il principio di rotazione non opera qualora un operatore, anche se affidatario precedente del servizio, chieda di essere invitato a partecipare ad una RTI, in quanto in tal caso la finalità proconcorrenziale sarebbe soddisfatta dalla circostanza che un nuovo soggetto parteciperà alla gara.

Per ulteriori informazioni, si veda la sentenza a questo link.