Opzione di vendita: la Cassazione torna a pronunciarsi sul rapporto con il patto leonino
Secondo i giudici di legittimità è lecita e meritevole di tutela l’opzione di vendita tramite la quale, in occasione di un finanziamento partecipativo, un socio (generalmente il “socio imprenditore”) tiene indenne il socio investitore che esercita l’opzione dai rischi imprenditoriali, impegnandosi ad acquistare la partecipazione sociale di quest’ultimo, in un dato intervallo temporale, ad un prezzo predeterminato, secondo un meccanismo volto a ridurre o addirittura neutralizzare le possibili riduzioni di valore subite dalla società (Cass. civ. Sez. I – 04/07/2018, n. 17498).
L’analisi della vicenda affrontata dalla Cassazione conferma che nelle operazioni di private equity uno degli aspetti più delicati è legato alla definizione di meccanismi che, strutturando un percorso di exit per il socio investitore, predeterminano il valore della liquidazione della partecipazione del socio investitore entro un determinato arco temporale o al verificarsi di determinate circostanze (strike price).
L’opzione di vendita diviene allora, a livello parasociale, il meccanismo di eccellenza per, programmare l’uscita del socio investitore, a determinate condizioni, dalla compagine sociale della società.
La sentenza
Se nell’ambito delle società che operano sui mercati regolamentati è possibile fare riferimento al valore di mercato per determinare il valore di liquidazione della partecipazione del socio investitore, l’individuazione dello stesso è certamente più arduo nelle società a capitale chiuso, mancando dei parametri di riferimento oggettivamente riconosciuti. Il valore della partecipazione è così generalmente demandando alla determinazione pattizia delle parti coinvolte.
Tuttavia, l’opzione di vendita ad un prezzo predefinito potrebbe violare la norma imperativa di cui all’art. 2265 c.c. che, sancendo il divieto del patto leonino, colpisce con la sanzione della nullità qualsiasi patto con cui uno o più soci siano esclusi dalla partecipazione agli utili o alle perdite. Infatti, una particolare predeterminazione del valore da liquidare al socio investitore volta a non rispecchiare il reale valore della stessa e a neutralizzare le perdite potrebbe far venire meno il rischio imprenditoriale insito nella partecipazione al capitale di rischio di una società.
Posto che in astratto le opzioni di vendita sono pienamente legittime, con la sentenza n. 17498/2018 la Suprema Corte ha delineato le caratteristiche che le stesse devono avere per realizzare un interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. e, quindi, non essere attratta dall’illegittimo patto leonino.
Gli ermellini evidenziano che, facendo riferimento l’art. 2265 c.c. ad una esclusione [dalle perdite o dagli utili] assoluta e costante, la ratio della norma si rinviene nel “preservare la purezza della causa societatis”, che rischierebbe di essere irreparabilmente compromessa qualora la gestione non prudente del socio escluso (dalle perdite) è tale da minare sistematicamente la corretta amministrazione sociale.
In questa logica, la Corte evidenzia che il trasferimento del rischio interno tra soci che non coinvolge la società non è idoneo ad alterare la corretta amministrazione, colpendo quindi il patto leonino l’accordo concluso tra socio e società che crea una esclusione strutturale assoluta e costante.
Inoltre, soffermandosi i Giudici sulla causa concreta dell’opzione di vendita nell’ambito di una operazione di finanziamento dell’impresa, gli stessi fanno discendere la legittimità e meritevolezza di una simile pattuizione nell’esigenza di agevolare/permettere alla società il conseguimento – o il miglior conseguimento – di un progetto imprenditoriale raccogliendo le risorse all’uopo necessarie (meritevolezza confermata dalle scelte del legislatore che negli ultimi anni ha ampliato notevolmente la gamma di strumenti per finanziare/partecipare ad un progetto imprenditoriale).
Viene inoltre evidenziato che il venire meno del nesso tra potere e rischio, che nel caso di specie si traduce nel diritto del socio legittimato ad esercitare l’opzione di vendita ad essere immune alle diminuzioni di valore della società, non azzera l’interesse dello stesso all’incremento del valore della partecipazione sociale che, rientrando nel patrimonio del dante causa (ovvero il socio che subisce l’opzione), a sua volta costituisce garanzia patrimoniale generica che permette al socio che non esercita l’opzione di acquistare la partecipazione del socio investitore.
Dal provvedimento si desume, infine, che nelle operazioni di finanziamento dell’impresa l’opzione di vendita ad un prezzo prestabilito pattiziamente non integra neppure i rischi tradizionalmente presi in considerazione dal patto leonino. Infatti, assumendo generalmente il socio finanziatore tutti i diritti amministrativi e patrimoniali che discendono dallo status di socio, l’opzione di vendita non incide sulla ripartizione degli utili e delle perdite, bensì sul piano della circolazione delle partecipazioni.