Transaction Costs: semaforo verde alla detrazione IVA per le spese sostenute dalla NewCo nelle operazioni di MLBO

19 Novembre 2024 | Approfondimenti

Con una sentenza pubblicata il 9 agosto 2024 (22608/2024) la Corte di Cassazione ha sancito ha espressamente sancito la legittimità della detrazione ai fini IVA dei c.d. transaction costs (consulenze, spese legali, due diligence, ecc.) sostenuti da una società veicolo (NewCo o SPV) nell’ambito di un’operazione di merger leveraged buy out (MLBO) conclusasi con la fusione della società operativa – target- nella SPV e con contestuale prosecuzione dell’attività commerciale da parte del nuovo soggetto economico.

Tali costi sono detraibili solo se relativi ad una vera e propria attività economica e strumentale all’acquisizione della target.

Il leverage-buy-out e il merger leverage buy-out

L’operazione di leverage-buy-out (LBO) è disciplinata nell’ordinamento italiano dall’art. 2501-bis del Codice Civile, che prevede che “Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo.”

Un’operazione si qualifica come LBO ogni qualvolta in cui:

• una società intende acquisire un’altra società (target)
• viene costituita una società veicolo (NewCo), funzionale all’acquisizione della target
• l’acquisizione della proprietà o del controllo della società target avviene da parte della NewCo tramite il ricorso all’indebitamento nei confronti di terzi
• una volta acquisita la partecipazione, la società veicolo procede alla fusione, diretta o inversa, con la società target, con l’effetto di ribaltare anche l’indebitamento sul patrimonio della società target, ormai confuso con quello della società veicolo
• a seguito dell’acquisto, l’indebitamento è rimborsato mediante l’impiego della disponibilità finanziaria o patrimoniale della società acquisita

L’istituto del MLBO, riconosciuto dall’ordinamento italiano nel 2003 nel contesto della riforma della disciplina del diritto societario, può essere definito come una pratica assimilabile al LBO prevedendo tuttavia, a valle dell’operazione di finanziamento, la fusione per incorporazione ex art. 2501-bis (merger), tra il raider – ossia il soggetto economico interessato ad effettuare l’operazione di buy-out – e la target.

Cassazione, sentenza n. 22608/2024 del 9 agosto 2024

Tornando alla pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, nel caso di specie l’Amministrazione finanziaria aveva negato il diritto alla detraibilità dell’IVA per la società veicolo qualificandola, erroneamente, come holding statica, vale a dire una società che si limita a detenere partecipazioni in altre società senza interferire direttamente o indirettamente nella gestione delle stesse.

In tal senso, secondo l’Amministrazione finanziaria, la società veicolo non può qualificarsi come soggetto passivo ai fini IVA, posto che:

• la sua costituzione sarebbe funzionale esclusivamente all’acquisizione di una quota rilevante del patrimonio della target
• durante la sua esistenza non ha eseguito operazioni passive, al netto del compimento di “acquisti di servizi di consulenza, funzionali e necessari per porre in essere l’operazione finanziata”
• durante la sua esistenza non ha eseguito “alcuna operazione attiva”

Nel respingere il ricorso dell’Amministrazione finanziaria, la Cassazione ha ricordato come la disciplina IVA subordina l’esercizio del diritto alla detrazione dell’imposta ad un duplice presupposto:

1. che il soggetto che invoca la detrazione sia titolare dello status di “soggetto passivo” dell’imposta che ambisce a detrarre
2. che i beni e servizi acquistati siano impiegati da tale soggetto passivo in funzione di operazioni sue proprie, soggette ad IVA, ossia di operazioni imponibili o di operazioni ad esse assimilate ai fini della detrazione

La sentenza della Cassazione prosegue specificando che l’imposta sul valore aggiunto dovuta o assolta dalla società veicolo è in linea di principio detraibile ai sensi della disciplina IVA prevista dagli artt. 19 e ss. D.P.R. n. 633 del 1972:

• qualora la società risultante dalla fusione con la società target sia qualificabile alla stregua di soggetto passivo IVA e goda, a propria volta, del diritto alla detrazione dell’imposta
• qualora questa sia correlata ad acquisti di beni e servizi che si accertino preordinati alla realizzazione della tratteggiata operazione di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Si evince, pertanto, che si debba avere riguardo alla qualificazione sostanziale e non formale della “holding”, per la definizione della titolarità della soggettività passiva a fini IVA.

Rispetto alla tipica struttura del MLBO, la Cassazione ricorda quindi come l’acquisizione della partecipazione nel capitale della società target, da parte della società veicolo, rappresenta una fase meramente strumentale alla fusione della società veicolo medesima con quella che – transitoriamente – è la propria controllata.

La fusione tra società veicolo e società target si qualifica, infatti, fin dall’origine come presupposto necessario dell’intera operazione, in quanto funzionale alla congiunzione del debito finanziario della società veicolo con il patrimonio della società target. Diversamente dalle holding statiche, la società veicolo non nasce, infatti, a meri fini di detenzione di partecipazioni, connotandosi, piuttosto, come strumento finalizzato ad attingere le risorse indispensabili all’acquisizione della società target, con lo scopo primario di gestirne in via diretta l’azienda e di implementarne la struttura economico-finanziaria, in seguito al perfezionarsi di una già preordinata fusione.

In questo contesto, ai fini IVA l’acquisizione della società target si sostanzia come attività preparatoria dell’attività economica che in esito all’acquisizione della società target verrà esercitata. La qualifica di soggetto passivo in capo alla società veicolo permane anche laddove i beni e servizi acquistati non siano immediatamente utilizzati per lo svolgimento di tale attività economica, ma siano prodromici al suo concreto avvio. La società veicolo neocostituita sostiene i costi stessi con la finalità di utilizzare i beni o i servizi consulenziali acquistati per la prosecuzione dell’attività economica della società target, altrimenti non avrebbe neppure ragione di acquistarli.

La conferma dei principi espressi per via giudiziale favorevoli alla tesi della società contribuente apre senza dubbi uno scenario importante per gli operatori economici che affrontino o abbiano affrontato operazioni straordinarie con sacrificio dell’IVA sui c.d. transaction costs. Sotto questo profilo, può essere utilmente valutata l’ipotesi di recuperare l’IVA sostenuta e non detratta, relativa ad anni non prescritti, tramite un’istanza di rimborso con possibile instaurazione di un contenzioso avverso l’eventuale diniego o il “silenzio rifiuto” dell’Agenzia delle Entrate.